360扣扣保镖不正当竞争案勘测安全软件的边界线

　　——兼评腾讯起诉奇虎360“扣扣保镖”不正当竞争一案

　　4月25日下午，腾讯起诉奇虎360不正当竞争一案在广东省高级人民法院公开宣判。法院一审判定奇虎360构成不正当竞争，应向腾讯赔偿500万元，并在网站首页和媒体进行道歉。

　　笔者认为，此案件的看点主要包括如下几个方面：

　　一、使用法律，勘测出了安全软件的边界线

　　本案中，对于360开发并运营专门针对腾讯QQ软件的“扣扣保镖”软件是否构成不正当竞争行为，双方争议非常巨大。原告腾讯认为，“扣扣保镖”专门针对腾讯QQ软件开发，并通过恐吓性言论诱导用户安装，通过预制功能逻辑来破坏QQ软件的功能模块，属于严重的不正当竞争行为。而被告360公司则认为，被告作为安全工具的开发和经营者责任重大，有权对抗和改变原告的行为。

　　面对双方的巨大争议，法院必然要针对安全软件的行为边界进行分析。以区分被告开发运行“扣扣保镖”软件的行为是否“越界”。笔者注意到，法院的看法是：

　　“根据权力、利益与责任相符合的基本法律原则，安全软件的经营者必须具有与其权力和技术能力相匹配的谨慎责任。更为特殊的是，由于被告的商业模式是免费向用户提供安全软件，然后通过依靠免费安全软件搭建的平台向用户发布广告和提供应用软件和增值服务，从而实现盈利。在这种兼备裁判者和经营者双重角色的前提下，更加应该谨慎、理性行事，依照《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》的相关规定和《互联网终端软件服务行业自律公约》的相关行为规范，以公开、透明的方式公平、公正的判断其他软件的性质。”

　　作为长期跟踪互联网法律事务的一名资深律师，笔者认为从法院的角度对安全软件的行为边界进行判断是非常必要的。一方面，部分安全软件厂商通过高举免费大旗取得用户电脑实际控制权，然后通过类似收取保护费的方式要挟中小软件厂商与其“合作”，使中小软件企业步履维艰;另一方面，用户却被这种行为蒙在鼓里，觉得这个免费安全软件开发商是在“学雷锋”，从而感激涕零!

　　如果允许此种混乱局面长期存在，则中国的软件企业将完全落入“挟天子以令诸侯”的安全软件厂商手中，从而损坏正常的软件产业生态。而改变此局面的重要前提，就是厘清安全软件的行为边界。从这个意义上讲，广东省高院的上述论述非常及时和必要。

　　在厘清安全软件行为边界后，广东高院认为360已经“越线”——“被告一方面在自己的平台上开展综合性服务，投放广告、提供新闻弹窗服务及设置其他产品和应用的入口、开展增值服务;一方面又以保护QQ用户安全为名，提供工具鼓励和诱导用户过滤原告的广告和资讯服务、删除和破坏原告的增值服务和QQ的其他功能和服务，违背了诚实信用和平等竞争原则，具有明显的不正当竞争的恶意，是导致“3Q”大战爆发的根本原因，被告的上述行为严重损害了互联网经营秩序。”

　　二、“用户行为”不是灵丹妙药

　　在这个案件中，被告主张实施修改QQ软件，破坏QQ功能的行为者是软件用户而不是360公司。言外之意，如果这个行为是侵权，腾讯应该去起诉用户，而不是起诉360。这个观点能否成立?

　　分析这个问题时，我们不能不提到“技术中立”原则。按照“技术中立”原则，在软件领域，如果软件开发者仅仅是开发了一个中立的工具，而用户却是用它实施了侵权行为，则该软件开发者由于“中立性”而不应该承担侵权责任。例如，浏览器厂商仅仅提供了一款中立的浏览器，用户通过该浏览器发帖辱骂他人，浏览器厂商显然不应承担法律责任;再例如，电子邮件开发者提供了中立的电子邮件工具，用户通过这个电子邮件工具发出了敲诈信，我们也不能让电邮软件开发者承担敲诈勒索的法律责任……

　　那么，360在开发和运营扣扣保镖的过程中，是否具有“中立性”呢?笔者认为没有。理由如下：

　　1.该软件专门针对原告QQ软件开发。虽然360掩耳盗铃的将软件名称命名为“扣扣保镖”，也仍然无法回避该软件的明显的针对性。

　　2.从360开发该软件的主观意图来看，目的之一是降低原告的市场交易机会。360董事长周鸿祎于2010年11月6日在公开言论中承认开发扣扣保镖的意图是冲击原告的商业模式，让原告靠QQ挣不了那么多钱。

　　3.从扣扣保镖的实际运行情况来看，360预先在软件内部嵌入“一键清理”、“升级安全模块”等操作提示按键，用户在被告的恐吓和诱导性语句的指引下，按照被告预先设置的逻辑针对QQ软件进行修改。同时，扣扣保镖中还预埋了尚未开启的阻止QQ进行正常升级和更新、劫持QQ浏览器等功能。

　　上述“针对性开发”+“诱导性提示”+“预制功能逻辑”这一组合证明被告不仅实施了恐吓、诱导用户修改QQ软件的行为，而且为这种修改提供了实质性帮助。类似于电邮软件开发者不仅提供了电邮软件，而且在里面内置了一封敲诈信模板，并且帮助用户在收件人地址中填写了被敲诈者的电子信箱地址。留给用户进行操作的，仅仅剩下点击一下“发送”按钮。这一情况下，软件开发者再主张“技术中立”，实在是无法得到支持!

　　同时被告违反商业道德和诚实信用的主观过错明显，构成帮助用户实施侵权。被告认为其只是给QQ用户提供了技术中立的修改工具，并不构成侵权的主张不能成立，本院不予支持。

　　三、360擅言“地方保护”

　　笔者注意到360在收到法院判决后立刻公开发表声明，指责法院“存在明显的地方保护主义倾向”。

　　事实上，纵观整个3Q大战，战场并非只在华南地区。在最早的一个3Q案件中，北京市朝阳区人民法院、北京市第二中级人民法院也曾经做出360败诉的判决结果。考虑到奇虎360的办公地点就在北京市朝阳区，我们可以得到这样一个结论：目前无论南方法院还是北方法院都已经做出了相对一致的判决。这种情况下，360高喊“地方保护”似乎有点强词夺理。

　　本案为一审判决，败诉方仍然可以通过向最高人民法院提出上诉方式寻求救济。但是，360公开的指责广东省高级人民法院“存在明显的地方保护主义倾向”的做法，明显超出了法律允许的范围，可能构成藐视司法。这一做法是非常危险的，希望360回到正确的轨道上来。

　　作者：北京盛峰律师事务所主任律师 于国富